一、问题的提出

21世纪初，随着电子商务这一新型的商业模式的出现。不仅为商业发展提供了新的空间，促进了经济的发展;而且也为商标侵权提供了新的平台。电子商务平台商与搜索引擎服务商等网络服务提供者，常常由于其用户的直接侵权行为，而权利人要求承担间接侵权责任，以弥补权利人的损失。但是，如果盲目地加强对权利人的保护，要求网络服务商承担的义务过多，将会阻碍经济和技术的良性发展，这与知识产权法的根本目的相悖。因此，如何协调权利人与提供服务者之间的权利义务关系，是当下亟待解决的问题。

二、“避风港”规则

发生侵犯著作权案件时，提供网络服务者提供了网络空间的相应服务，并不涉及网页内容的复制，若其被告知侵权，则提供者就应当具有删除的义务，否则就按照侵权对待;只要提供者提供的网络空间中未存储侵权内容，又没有被告知其网络空间中的相应内容需要删除，则第三方提供者不承担侵权责任，这就是著作权领域较为的“避风港”规则。之后该规则在搜索引擎、在线图书馆、网络存储等方面也广为适用。[1]

早在21世纪末，“避风港原则”就在美国版权法中正式提出。在此之前，“避风港”规则在著作权领域就很受人关注，但是鉴于网络服务提供者作为个体，往往事先并不知道用户上传的作品是否涉嫌侵权，对上传于其服务器作品审查能力不足，在法律中一直未予以规定。后来为了解决上述困境，创新适用了“通知+移除”规则，但是，这种规则在判定第三方提供者是否承担间接侵权责任时有诸多不便。

三、商标间接侵权的判定

在英美法系，间接侵权指的是，在直接侵权人实施侵权行为时，网络服务提供商起到了教唆、引诱或帮助作用。间接侵权主要包括代理侵权、辅助侵权和诱引侵权三类。第三方提供者更多归属于辅助侵权，故此处只讨论辅助侵权责任。

辅助侵权责任在大陆法系较为常见，其构成要件为：主观上对于直接侵权人的侵权行为是明知或应知的;客观上，给予实施者重大协助。[2]就辅助侵权而言，要承担辅助侵权责任，必须要求行为人主观上明知或者应知他人实施直接侵权行为，仍然对实施者的直接侵权行为给予重大帮助。“知道”又可具体分为“大概知道”和“具体知道”。在学界和司法实务中，有人认为此处的“知道”主要是指“大概知道”。理由在于，认定第三方“间接侵权”的关键在于“概括性的过错”，而非具体侵权中的“明知或应知”[3]也有少数人主张，在判断第三方提供商主观状态时，应将“具体知道”作为判断标准。即是指第三方在已尽合理注意义务的基础上，具体确实的知道商标侵权事实已经实际发生。[4]

将“避风港”规则迁移至网络商标间接侵权中是可行的。首先，法律在责任分配中，如果对于某项行为苛以责任，从公平正义的角度来讲，该行为应当具有可责罚性;其次，“财产法的经济目标在于合理的利用有限资源和限度的扩大产出”;再次，引入避风港制度能很好的弥补“商标权权利穷竭”带来的弊端。商标权直接侵权的存在与否，是高度专业化的问题，需要结合很多专业知识加以判断，不能苛求不具有判断专业能力的网络服务提供商在数以亿计的信息进行逐一审核判断。避风港规则规定网络服务提供者没有普遍审查的义务，而在个案中，针对权利人的通知和证据可以进一步加以判断和制止侵权，很好的配合了权利穷竭理论。

四、结语

网络服务商避风港的法律性质为免责条款，而不是归责条款。对商标的间接侵权做出判定时，首先要明确网络服务提供者的主观状态，只有在具体知道侵权行为，且未尽到合理的注意义务时，才可以将该网络服务提供者判定为商标的间接侵权。诚然，面对避风港制度是否应引入商标的间接侵权的问题，为了平衡网络服务提供者和商标权人之间的利益，弥补权利穷竭制度带来的不足，尝试引入避风港制度也是有可能性的。

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